一、出台背景

在行政处罚法修改之前，“首违不罚”没有明确法律依据，但作为一种创新性执法举措，已经广泛存在于税收征管、道路交通管理、市场监管、城市管理、生态环境等领域。“存在的即是合理的”，尽管首违不罚的法律基础从诞生之初就遭到各种质疑，但在2021年修改行政处罚法时，为了积极回应这一广泛适用并具有良好社会效果的法治现象，在总结实践经验的基础上，于修改后的第33条正式确认了这项制度。“首违不罚”制度作为长期以来执法实践的内生性产物,2021年修改前的行政处罚法第27条第2款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”修改后的行政处罚法第33条第1款在此基础上增加规定：“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”“首违不罚”与“轻微不罚”制度相伴而生，其制度价值具有历史延续性。近年来，各地探索推行的免罚清单进一步将“首违不罚”作为一种制度利器广泛使用。                               

      二、出台意义                   

        符合“处罚与教育相结合”原则

       “处罚与教育相结合”原则是行政处罚的基本原则之一，行政执法的价值也绝非“为罚而罚”，而是在惩罚的同时达到教育预防的效果。在确立“首违不罚”制度之前，执法人员偏向于以“罚”避免可能承担的不作为责任，造成“以罚代管”“以罚代教”“一罚了之”的问题。“首违不罚”给予轻微违法当事人改正的机会，真正把处罚作为一种纠正、矫正的手段，而不是作为行政机关“处罚率”的考核指标。另外，首违不罚并非不予监管，因为其不仅关注当事人的第一次违法行为，更重视对当事人的教育效果，免罚后行政机关还会对其改正情况进行复查，若当事人拒不改正、逾期不改正或改正后仍不符合要求的，仍将依法给予行政处罚。

        有利于降低行政执法成本

        行政处罚的执法成本包括对违法行为调查、做出处罚以及因行政处罚引起的行政复议、行政诉讼等所耗费的时间、金钱和人力等。若对一个轻微违法行为与一般甚至严重违法行为的处罚投入相同的成本，显然投入与收益不平衡。当前，安全生产领域的执法人员数量不足，监管责任大，依靠行政处罚进行监管，行政处罚数量过多、处罚率过高，执法压力大。实践中形成的免罚清单将免予处罚制度具体化和明确化，为行政执法人员提供基本遵循，进一步规范行政执法权力，提高执法效能。免罚清单有助于帮助执法人员明确执法标准，按照既定规范化流程快速办理手续，同时因免除了当事人可能遭受的惩戒，减轻了执法阻力，避免了行政争议，也有利于执法资源向重大案件倾斜，在整体上提高执法效率。

         包容审慎监管理念的要求

         包容审慎监管是对审慎监管原则的发展，是以包容性监管来弥补传统审慎监管的不足，是包容监管和审慎监管的平衡和统一，适用于公共风险治理深度和强度高低不等、深浅不一的领域。安全生产监管作为公共风险治理的重要方向，在执法环节中要控制行政机关的自由裁量权，并尊重经营者的自由创新。特别是在有关新业态、新领域尚未找准其发展规律时，应当对创新能力较强的企业采取以合规引导为主、行政处罚为辅的监管策略，积极适用劝告、责令改正等具有短期性、临时性特征的柔性执法措施，以适应包容审慎原则的要求。

        优化营商环境的需求

        2020年发布的《国务院关于做好自由贸易试验区第六批改革试点经验复制推广工作的通知》明确由司法部在全国对经营主体“符合首次违法、非主观故意并及时纠正、违法行为轻微、没有造成危害后果的行政违法行为，制定并发布多个领域的包容免罚清单，明确免除罚款的行政处罚。在规定期限内，动态调整免罚清单”，以期进一步优化营商环境，激发市场活力，建设更高水平开放型经济新体制。各地实施的免罚清单主要面向企业的初次违法违规行为可能属于不具有主观过错的“无心之过”，社会危害性不强，免罚清单能够让当事人获得更为清晰的法律指引，感受到“执法的温度”，从而专注于创新发展。

        三、实践发展

        免罚清单是指各地行政机关对某些领域轻微违法行为免予处罚而拟定的事项清单。在安全生产领域，2019年3月，上海市司法局、市场监督管理局、应急管理局联合印发全国首例省级《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》。2020年后，免罚清单进入快速出台期，北京、山东、河北、湖南等十余省市的应急管理部门相继出台安全生产行政处罚免罚清单，实施层级涵盖省、市、县三级，涉及法律法规20余项，但仍未实现全面覆盖，且在具体规定中存在较大差异。

地方安全生产行政处罚免罚清单形式现状

        从各地出台的免罚清单来看，文件名称表述不一，单从名称看适用范围应为“应急管理”和“安全生产”，但实质内容中仅包括安全生产；清单名称有“不予行政处罚目录清单”“免行政处罚清单”“包容免罚清单”“首违免罚事项清单”等，不同表述折射出各地对免予处罚制度理解的侧重点不同，也反映出制定“免罚清单”标准的多样化。

        从安全生产行政处罚免罚清单制定主体来看，根据免罚清单的范围不同，主要由应急管理部门单独发文，也有少数省市是联合发文或司法部门单独发文等形式。如上海市司法局、市场监督管理局、应急管理局联合印发《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》；山东省司法厅印发《山东省轻微违法行为不予行政处罚和一般违法行为减轻行政处罚事项清单》，安全生产作为行政执法领域之一统一发布。

         从免罚清单设定方式来看，主要有表格式与条文式两种。表格式清单较为简单直观，主要以列表方式呈现，包括“序号”“违法行为类型”“适用条件”“涉及的法规规范”四部分，且为一一对应关系，针对具体情形分别予以规定，适用条件较为详细。条文式是直接列举不予行政处罚事项，法律依据不明确，适用条件需要在条文中识别。各地免罚行为在数量上有较大差异，多者如《甘肃省安全生产轻微违法行为不予行政处罚目录清单》有20项，少者如《汕头市应急管理局不予行政处罚事项清单》《连云港市安全生产轻微违法行为不予行政处罚事项清单》仅有7项。除了免罚行为“量”上有差异，免罚领域“质”上也各有不同，具体免罚行为虽有一定的聚焦，因涉及法律依据不同，如《中华人民共和国安全生产法》等法律，《危险化学品安全管理条例》等行政法规和《安全生产培训管理办法》《危险化学品安全使用许可证实施办法》等部门规章，《河北省安全生产条例》等地方性法规，免罚制度在安全生产同一行业领域免罚违法行为法律依据差异较大，且带有一定的地方特异性。

       地方安全生产行政处罚免罚清单的实施要求

       免罚清单的实践先于行政处罚法的“首违不罚”条款出现，二者本质上并非同一制度。从实践来看，各地、各部门免罚清单中对免于处罚种类、适用条件及范围规定各异。

       一、是否要求首次违法。目前大部分免罚清单在具体适用上将“首次违法”作为免予处罚的必备条件，在适用条件中列明“首次违法”，如北京、甘肃等；河南等省市的免责清单则不以首次违法为前提，规定免罚清单适用于“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的”，此为2021年修订前的行政处罚法第27条第2款的规定，免予处罚的条件包括“违法行为轻微”“及时纠正”“没有造成危害后果”。

        二、首次违法如何认定。大部分免罚清单中未明确首次违法的认定标准，部分省市明确为清单实施后第一次被执法人员发现，如《甘肃省安全生产轻微违法行为不予行政处罚目录清单》中规定“首次被发现”是指生产经营单位的该项违法行为自清单正式实施之日起首次被省市县应急管理部门执法人员发现。

        四、推动建议 

        按照国务院的部署，司法部下一步将推动落实“首违不罚”制度，总结上海、浙江等地的经验做法，推进“多领域实施包容免罚清单模式”。安全生产领域的免罚清单制度应进一步完善。

       尽快制定国家层面安全生产行政处罚免罚清单

       各地安全生产行政处罚免罚清单中制定主体、设定方式、免罚行为数量、免罚行为内容、对“首违不罚”的认定、免罚程序等均存在较大差异，导致同一领域内不同地区执法标准各异，迫切需要相关部门出台指导意见，明晰“违法行为轻微”“及时纠正”以及“没有造成危害后果”这三个条件的具体内涵，并明确免予处罚与从轻、减轻处罚的界限，制定标准化、规范化统一的免罚清单。可参考国家税务总局发布的全国首批统一《税务行政处罚“首违不罚”事项清单》公告。考虑地方性法规、地方政府规章有权设定行政处罚，各地方应当在国家层面免罚清单的基础上，依据本地法规和地方政府规章的规定，对国家层面的免罚清单进行修订增补。

       规范免罚清单的执法流程

       多数安全生产行政处罚免罚清单对程序的规定较为粗略，应依据行政处罚法和安全生产领域行政处罚程序相关规定完善执法流程，可参考浙江省应急管理厅制定的《轻微违法行为不予行政处罚实施流程图》，明确具体流程。如应急管理部门认定当事人违法行为是否属于免罚清单所列不予处罚事项，原则上应在立案调查前的核查阶段确定；若满足免罚条件，则按照行政执法全过程记录制度要求，责令当事人改正并签署书面整改承诺书；承诺书签订后，应急管理部门应在合法时间内核查；核查通过并及时纠正的，审批发放《轻微违法行为不予处罚审批表》；核查未通过，拒不改正、逾期不改或改正后仍不符合要求的，则按照行政处罚程序的要求立案查处。

        对照“首违不罚”制度修改完善免罚清单

        行政处罚法、安全生产法已经修改发布，各地方应当紧扣行政处罚法、安全生产法等最新内容对免罚清单进行对照、修改和完善，以避免可能出现的合法性质疑。安全生产行政处罚免罚清单在优化营商环境的前提下，应统筹发展和安全的关系。当前事故频发，安全生产的红线不能突破，安全生产是社会公共治理中的关键环节，有可能轻微的违法行为造成较大危害后果。因而，各地有必要梳理“免予处罚”与“首违不罚”各自适用的具体事项，尽量细化准确，避免因笼统规定而导致可能出现的表述之间的差异，如个别省应急管理厅规定“锁闭、封堵生产经营场所或者员工宿舍出口的”为免罚行为，这可能产生较大危害后果，如2013年吉林长春宝源丰禽业有限公司“6·3”特别重大火灾爆炸事故直接原因即为安全出口被锁闭，火灾发生时人员无法及时逃生。

         设置免罚清单和首违不罚的动态调整机制

        免罚清单和“首违不罚”并不是一成不变的，应急管理部门应根据监管需求，定期评估免罚清单推行后的效果，并对清单进行修改、调整并发布。同时，法律的生命在于实施。各级应急管理部门应当加强对安全生产行政处罚免罚清单实施情况的监督检查，通过定期抽查和随机临检的制度，保障免罚清单发挥实际效用。各地方应坚持“处罚与教育相结合”原则，对照“首违不罚”的法定要件修正免罚清单处罚种类各异、适用条件模糊等问题，细化“首违不罚”认定的考量因素，进一步激发“首违不罚”制度的活力。