自《刑法修正案（十一）》增设危险作业罪以来，因其对传统刑法理念的重大革新，加之较高的适用率，危险作业罪一直都是各方关注的焦点，同时其危险犯的设置模式，也使得该罪的适用问题众说纷纭。由于近期“两高”发布的《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《司法解释》）未能揭开“现实危险”这一概念的神秘面纱，如何认定“现实危险”成为公正合理进行司法判定的关键，因此“两高”同时发布的3起危险作业罪的典型案例就格外引人关注。准确把握“现实危险”的构成要件，需要回归危险作业罪的立法初衷，并对司法现状进行全面检视和反思。鉴于此，本文根据“两高”发布的典型案例进行研究，进而发现其背后的案件裁判规律，对危险作业罪设立的时代背景和“现实危险”的界定进行论述，并对危险作业罪的司法适用提出意见建议。

       危险作业罪设立背景及其构成要件

        我国安全生产正处于爬坡过坎期，安全生产法治体系不够严密，尤其是刑事制裁以事后惩治为主，无法对未来可能遭受的法益侵害提前预防并加以保护，构成了风险时代社会治理的现实难题。传统的惩治危害生产安全犯罪体系是以实害犯为中心，无论是重大责任事故、强令违章冒险作业罪，还是不报、谎报事故罪，刑法介入安全生产治理都以造成实际损害后果为前提。然而将刑法规制手段前移，发挥其事前预防的积极功能，客观上需要一个罪名分担预防任务。因此，2020年12月26日通过的《刑法修正案（十一）》增设了危险作业罪，明确规定在生产、作业中违反有关安全管理的规定，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的行为，也可以追究刑事责任。危险作业罪的设立，反映了风险时代进一步强化刑法预防功能的社会治理需要，促进了刑法理念的革新。

         从构成要件表述看，危险作业罪虽不要求实害结果的出现，但仍需满足“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”。“危险”因而成为一个值得讨论的问题。大陆法系国家刑法理论存在侵害（实害）犯与危险犯的分类，危险犯通常又分为具体危险犯与抽象危险犯，理论界虽然对于具体危险犯与抽象危险犯的概念界定存在分歧，但大致的共识是，具体危险犯的危险，是在司法上以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的紧迫（高度）危险，而抽象危险犯中的危险不需要司法上的具体判断，仅需要以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险。

        危险作业罪立法之初，是要效法醉驾入刑，但最终没有采取抽象危险犯的立法思路，而是规定了“现实危险”的构成要件，其平衡社会秩序维护与人权保障、限缩刑事打击面的意图明显。申言之，危险作业罪虽是从重大责任事故罪中进一步分离出的一个罪名，但与重大责任事故罪对所有违法行为的一般规制不同，危险作业罪仅是对行为人实施的法律禁止的三类严重行为进行规制，是一种有限入罪的思路，轻罪化的设置形式，亦表明危险作业罪在整个惩治危害生产安全犯罪体系中的补充性定位。此外，尽管目前对“现实危险”尚未达成一致，但理论界普遍认同，危险作业罪是具体危险犯。构成该罪，需要同时满足构成要件所规定的行为违法性与后果的现实危险性双重要件，且违法行为与现实危险之间存在着高度盖然性的因果关系。从某种程度而言，具体危险犯具有与侵害犯类似的法律形式构造。

       “现实危险”的界定困境及司法现状

       “现实危险”这一概念在刑法条文中是第一次出现，但在安全生产领域并不陌生。早在2002年《危险化学品安全管理条例》就曾有关规定。2014年《安全生产法》修改时，针对生产经营单位拒不执行重大隐患整改的行政指令的行为，在第67条新增了通知有关部门停止供电、停止供应民爆物品的行政强制措施，其适用前提之一就是“有发生生产安全事故的现实危险”。但是，《安全生产法》并未对“现实危险”作出定义，使其以一种不明确的姿态进入到刑法条文中。

          “现实危险”的概念定义有待明确

        《刑法修正案（十一）》出台后，围绕“现实危险”如何界定，各方存在较大分歧。有意见认为，《刑法》第134条之一规定的三种危险作业行为本身就具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险，行为人只要实施了三种危险作业行为之一，就可以直接认定具有“现实危险”。还有意见主张用“重大险情”界定“现实危险”，认为“现实危险”即已经出现了重大险情，包括出现了“冒顶”“渗漏”等“小事故”。前一种意见明显扩大了危险作业罪的适用范围，实际上架空了“现实危险”的构成要件；后一种意见是在现有的安全生产规范基础上又引入了一个新的概念，一方面“重大险情”的内涵与外延均非常模糊，存在用概念解释概念的问题；另一方面，重大险情与重大隐患的关系不清，这无疑使本就复杂的安全生产理论更加扑朔迷离。

         从立法技术出发，大体有两种解释路径可供选择：一种是“概括式”，其优点在于可以囊括各类适用情形，保持适用范围的开放性和包容性，缺点在于操作性不强；另一种是“列举式”，优点在于明确、具体，操作性强，缺点是容易“挂一漏万”。采取“概括加列举”是较为理想的一种形式，当然其难点在于列举的情形的科学、合理性，一旦界定不当，容易带来放纵犯罪的风险。总体而言，无论是“概况式”还是“列举式”的解释路径，均无法做到论证严密并逻辑自洽，表明对“现实危险”进行解释的时机尚不成熟。这也是本次《司法解释》没有对“现实危险”界定的原因所在。

        “现实危险”司法认定恣意扩张

         《刑法修正案（十一）》正式实施以来，危险作业罪因其较高的曝光率，俨然成为危害生产安全犯罪的“明星”罪名。笔者以“危险作业罪”为关键词在中国裁判文书网进行搜索，共检索到115篇裁判文书（截至2023年1月4日），剔除二审裁定及其他案例，共获得103件有效案例。尽管总量尚不大（不排除部分地区裁判文书未上传），但自危险作业行为受到刑法约束以来，犯罪率上升趋势明显。统计显示，危险作业罪从2021年34起飙升到2022年69起，增长了一倍以上。从犯罪类型上看，发展并不均衡，因非法从事汽油、柴油等成品油经营活动入罪的情形突出，约占总数六成以上。此外，不同地区对危险作业罪的适用尤其是“现实危险”的标准掌握不一致，导致定罪量刑差异较大。通过非法从事成品油经营活动犯罪情况分析，折射出一个值得关注的问题，即危险作业罪与非法经营罪的关系亟待厘清，警惕危险作业罪成为非法经营活动的兜底罪名。

        我国对成品油经营管理经历了“放管服”改革。2019年国务院办公厅发布的《关于加快发展流通促进商业消费的意见》明确扩大了成品油市场准入，对于未取得成品油经营许可从事成品油经营行为，是否可以适用非法经营罪，司法实践中一直有不同意见。依据《<打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要 >的理解与适用》，对于未取得成品油经营许可证的情况下从事成品油销售、仓储、运输等经营行为，按照非法经营罪处理应慎重。然而，危险作业罪规制了三类严重违法行为，特别是第三类的非法生产经营活动，其本身就具有高度危险性，比如汽油具有易燃、易爆、易挥发等固有特性。由于非法经营汽油等行为天然蕴含着重大事故隐患的基因，加之“现实危险”缺乏足够的明确性，司法机关在对非法经营汽油的相关行为定性时，极易将没有发生事故的行为进行入罪处理。比如一旦上述行为无法达到非法经营罪的数额、危害程度等情节要件时，危险作业罪将理所当然地扮演起兜底罪名的角色。这无疑会进一步模糊行政不法与刑事不法的界限，并可能催生行政监管的惰性。

         推动危险作业罪合理适用的司法建议

         一是根据典型案例把握现实危险判定的具体标准。现实危险的具体判定标准有两个重要方面，即“现实性”+“紧迫性”。危险作业罪适用的现实困境以及司法实践乱象表明，现阶段对“现实危险”尚缺乏全面、深刻认识。在这种情况下，通过办理更多的真实案例以便进一步积累司法智慧，显然是一条较为稳妥的路径。我国虽不是判例法国家，但“两高”发布的典型案例在指引地方司法实践中发挥了重要指引作用。本次“两高”选取了高某海等危险作业案、李某远危险作业案和赵某宽、赵某龙危险作业不起诉案等3件危险作业罪典型案例，进一步明确和细化了司法实践中危化品经营、矿山开采等较为常见的生产作业活动中“现实危险”的具体判断标准：即“现实性”+“紧迫性”的危险。如果这种危险持续存在，就可能随时发生事故，或者已经出现了“小事故”， 因其他介入因素未造成后果扩大等情形。

         例如，在李某远危险作业案中，涉案现场不仅堆放了3瓶瓶装液化天然气（其中1瓶处于使用状态），还堆放了大量油漆、固化剂等危险化学品以及数吨油漆渣等危废物，涉案厂区曾发生过火灾，客观上已经出现了“小事故”，之所以没有发生重大伤亡等严重后果，只是因为喷漆车间连续几天停止作业。在这种情况下，李某远擅自关闭可燃气体报警器，显然达到了“现实危险”的判定标准。这一典型案例通过真实案情将抽象性的“现实危险”还原成易于理解掌握的办案标准，从某种程度是对“现实危险”司法认定恣意扩张的纠偏，有助于司法裁判尺度的统一。

         进入风险社会，事故往往是多因素耦合叠加的结果，具有复杂性、跨界性以及不确定性等特征，正如李某远危险作业案所揭示的：是否属于“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”，应当结合行业属性、行为对象、现场环境、违规行为严重程度、纠正整改措施的及时性和有效性等具体因素，进行综合判断，切忌一概而论。在适用危险作业罪的过程中，应当秉持刑法谦抑性的价值理念，既要避免将法律禁止的三类危险作业行为直接推定具有“现实危险”，又要防止以专家意见或鉴定结论代替实质性的司法审查，如个别地方仅以安全中介机构出具的一纸评估意见作为现实危险的主要判定依据，笔者认为这种做法有欠妥当。

          二是根据案情特点区别对待，贯彻宽严相济刑事政策。宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策。中共中央印发的《法治中国建设规划（2020－2025年）》将落实宽严相济刑事政策，作为建设公正高效权威的司法制度、推进国家治理体系和治理能力现代化的重要内容加以部署。危险作业罪的设置，虽然体现了刑法趋严的一面，但从“两高”发布的《司法解释》以及典型案例看，又反映出宽严有度、宽严相济的刑事政策取向。“两高”《司法解释》第10条明确规定，犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。这一要求背后，恰恰反映了近年来中央促进少捕慎诉司法理念更加精准适用。在高某海等危险作业案中，检察机关针对案件的事实、情节和社会危害性，综合考虑不同人员在共同犯罪中所起作用以及认罪认罚等因素，仅以危险作业罪对高某海提起公诉，而对熊某华等三人作出不起诉决定，体现了刚柔并济推进安全生产治理的司法特点。

         “名非天造，必从其实。”危险作业罪是风险预防理念融入刑法观的直接体现，由于不要求实害结果的出现，该罪在实践中便于操作，因而广受行政执法部门与司法机关青睐，正成为破解安全生产顽疾的一把“利剑”。但是，基于秩序维护和社会治理的刚性入罪需求，很容易突破“现实危险”的软约束，进而偏离危险作业罪的立法初衷。一般认为，危险作业罪采取的是以设置上游轻罪的方式来预防下游更为严重的过失犯罪发生的立法模式，尽管能带来明显的预防效果，但犯罪扩大化及其可能带来的负面效果亦不容忽视，比较典型的是醉驾动辄入刑所引发的巨大争议。因而，如何在发挥刑法预防功能的同时实现精准治理值得我们深刻反思。前文所述的相当数量的司法判决亦显示，危险作业罪虽然没有达到行为危险性判定的程度，但罪疑从有的司法认定逻辑却在悄然滋长，需要引起高度警惕。

         三是优化办案程序，完善移送案件过滤机制。安全生产本质上属于多元协同治理的范畴。依法惩治危害生产安全犯罪涉及行政执法、刑事侦查、批捕起诉、司法审判等各个环节，需要行政执法机关与公安、司法等部门密切协作、共同发力。其较强的互动性，主要源于危险作业罪是典型的行政犯罪，司法对行政专业知识的依赖是一个不争的事实。在社会治理趋于复杂化的今天，针对高风险的行为，行政权倾向于动用刑法以取得立竿见影的效果，这客观上会带来司法权被动扩张的问题。抑制行政执法机关的移送冲动与避免有案不移同样重要。实践表明，对移送数量进行排名或者作为绩效考核指标等变相激励措施，无疑会刺激行政执法机关的移送冲动，不利于客观理性地认定案件事实。因此有必要建立涉嫌犯罪案件过滤机制。

         例如，行政机关商请检察机关提前介入，就现实危险的个案认定标准、证据收集固定保全等问题进行咨询，将不符合立案标准的案件及时分流出去。目前，天津、江西、内蒙古等地积极推进安全生产公益诉讼案件商请检察机关提前介入侦查引导取证制度。此类相关经验可以进一步拓展至安全生产行刑衔接工作中，并发挥好联席会议作用，积极推进信 息共享平台建设，可以针对争议案件组织公开听证，就事实认定、法律适用和案件处理等充分听取各方意见。

         四是畅通案件“双向移送”渠道，激活司法促进治理的功能。2021年修订的《行政处罚法》第27条确立了行政执法机关与司法机关案件“双向移送”制度，有必要发展出与之相适应的新型办案模式。应急管理部等四部委于2019年联合出台的《安全生产行政执法与刑事司法衔接工作办法》，仅规定了行政执法机关向司法机关“单向移送”机制。应结合贯彻《行政处罚法》，进一步畅通“双向移送”的渠道，完善刑行反向衔接工作机制，比如健全检察机关对决定不起诉的犯罪嫌疑人依法移送有关主管机关给予行政处罚、政务处分或者其他处分的制度等。当然，处罚并不是目的，而是在于完善治理。在赵某宽、赵某龙危险作业不起诉案中，检察机关针对企业安全管理以及监管方面的漏洞，向当地应急管理、自然资源部门制发了检察建议，实现了“治罪”与“治理”有机统一。